الرضاع

المبحث الثاني - الرضاع
يعرف الرضاع في الشرع بأنه مص الرضيع اللبن من ثدي آدمية في مدة معينة اختلف في تقديرها وهي مدة الرضاع.(1)
ان البحث في موضوع الرضاع يتعلق بناحيتين الأولى كونه سبباً من أسباب التحريم المؤبد السببي والثانية كونه حقاً للطفل، والذي يهمنا هو الناحية الثانية، ويثبت هذا الحق للطفل بمجرد ولادته، حتى ينمو جسمه، ويتغذى بالغذاء الطبيعي الذي هو لبن أمه (2) .
ومن المقرر ان الأم هي اقرب الناس الى ولدها، وان لبنها هو أفضل غذاء له، لملائمته لحال الطفل في نموه، كما أنها اشد الناس شفقة على وليدها، وأعظمهم حناناً وعطفاً عليه، ومن هنا نطقت النصوص الشرعية بأمر الوالدات بإرضاع أولادهن، فقال تعالى (( والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين لمن أراد ان يتم الرضاعة )) (3) والنص وان كان وارداً في صورة خبر الا انه في معنى الأمر ، فيدل على الوجوب على وجه التأكيد (4) .
ان إرضاع الأم ولدها واجب ديني من جهة وواجب إنساني من جهة أخرى، وقد اتفق فقهاء المسلمين في ذلك وقالوا جميعاً بوجوب الرضاع على الأم ديانة، سواء أكانت متزوجة بأب الرضيع، أم كانت مطلقة منه، وانتهت عدتها، فأن امتنعت عن إرضاعه مع قدرتها على ذلك كانت مسؤولة أمام الله (5) .








ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) عبد العزيز عامر – نفس المصدر – ص 152
(2) زكريا البري – نفس المصدر – ص 204
(3) سورة البقرة – الآية 233
(4) الشيخ حسن خالد ، عدنان نجا – نفس المصدر – ص 260
(5) حقوق الطفل في الشريعة الإسلامية – مجلة العدالة – نفس المصدر – ص 330
ويرى جمهور فقهاء المسلمين ان الأم تجبر على إرضاع طفلها في حالات معينة وهي:
1. إذا لم يكن للطفل ولا لأبيه مال يستأجر به مرضعة.
2. إذا لم يجد الأب من ترضعه.
3. إذا كان الطفل لا يقبل ثدي غيرها.
أي أنها تجبر على إرضاع الطفل إذا توقفت حياة الطفل أو صحته عليه.وفيما عدا ذلك لا تجبر الأم على الرضاعة وإنما على أبيه ان يستأجر مرضعة له (1)، ترضعه عند حاضنته أو يحمل إليها لترضعه في بيتها ، ثم يرد الى منزل حاضنته ، وإذا انتهت مدة أجارة المرضعة المتفق عليها قبل ان يستغني الرضيع عن رضاع اللبن ، أجبرت المرضعة على تمديد مدة الإجارة حتى يستغني الطفل عن لبنها أو حتى يقبل ثدي غيرها ، وذلك رعاية لمصلحة الصغير ودفعاً للضرر عنه ، ولها اجر المثل عن مدة التمديد.
وإذا كانت المرضعة متبرعة بالرضاع ,وأرادت إنهاء تبرعها , لا تجبر على الاستمرار في الإرضاع فما على المحسنين من سبيل , إلا إذا اعتاد الطفل الرضاع منها ولا يقبل غير ثديها , فإنها تلزم بإرضاعه , حتى لا يتعرض الطفل للهلاك أو الضعف, ولها اجر المثل ، فلم تعد متبرعة في فترة الاجبار(2) .
واجرة الرضاع واجبة على الأب لان رضاعة الصغير هو غذاؤه والغذاء من النفقة ونفقة الطفل واجب على أبيه إذا لم يكن للطفل مال (3) . لقوله تعالى (( وان كن اولات حمل فأنفقوا عليهن حتى يضعن حملهن ، فأن ارضعن لكم فأتوهن اجورهن ))( 4).





ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) انظر – حقوق الطفل في الشريعة الإسلامية – مجلة العدالة – نفس المصدر – ص 331 وانظر زكريا البري – المصدر نفسه – ص 204 ، ص 206 .
وانظر عباس الجميلي – المرشد الى الاحكام الجعفرية في الاحوال الشخصية جـ 1
منشورات دار الاحياء للكتب الإسلامية – مطبعة النعمان – النجف – ط1 – 1958م ص 45
(2) انظر زكريا البري – نفس المصدر – ص 206
(3) انظر حقوق الطفل في الشريعة الإسلامية – مجلة العدالة – نفس المصدر – ص 331
(4) سورة الطلاق – الآية 6

والرضاع من جانب آخر حق للام تجاب عليه إذا رغبت في إرضاع طفلها وتكون احق من غيرها ، وإذا طلبت اجراً على إرضاعه اكثر من امرأة اجنبية، تتولى تلك المرأة إرضاعه ،لأن الغرض هو تغذية الطفل وبذلك تتحقق مصلحة الصغير بتوفير الغذاء اللازم لنموه دون الزام الأب بأجر مرهق(1) . لقوله تعالى (( والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين لمن أراد ان يتم الرضاع ))(2) .
ويرى الجعفرية مدة الرضاع حولين كاملين أي اربعاً وعشرين شهراً ويحرم الفطام قبل اكمال المدة الا إذا توقفت عليه صحة الطفل أو الأم وتعذر وجود مرضعة أخرى (3) .
اما الامام ابو حنيفة فيرى تخيير الوالدين في فطام الطفل عند تمام الحولين أو تأخير ذلك عن هذه المدة . واقل مدة يمكن أو يؤخر الطفل فيها في الرضاع بعد ذلك هي ستة اشهر(4) .وذلك عملاً بقوله تعالى ((فأن أرادا فصالاً عن تراض عنهما وتشاور فلا جناح عليهما ))(5) .
وارى ان المذاهب الإسلامية قد اجتمعت على ان مدة الرضاع حولان كاملان وما ذهب اليه ابو حنيفة (رض) في تخيير الوالدين في فطام الطفل عند تمام الحولين أو تأخيره بعد ذلك في الرضاع ليس الا تأكيداً على حماية الرضيع .











ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) حقوق الطفل في الشريعة الإسلامية – مجلة العدالة – نفس المصدر – ص 331
(2) سورة البقرة – الاية 233
(3) انظر عباس الجميلي – نفس المصدر – ص 46
(4) انظر الشيخ حسن خالد ، عدنان نجا – المصدر نفسه – ص 258
(5) سورة البقرة – الاية 233
المبحث الثالث – الحضانة

تعرف الحضانة شرعاً بأنها تربية الطفل ورعايته والقيام بجميع اموره في سن معينة ممن له الحق في الحضانة(1) .
والطفل منذ ولادته تثبت عليه ثلاث ولايات :
ولاية التربية ، وولاية على النفس ، وولاية على المال ، والحضانة تمثل الولاية الأولى أي ولاية التربية(2) . فالطفل منذ ولادته محتاج لمن يعنى به ويقوم بتربيته ورعاية شؤونه ، لأنه في حياته الأولى لا يدرك ما يضره وما ينفعه . ولا يستطيع تصريف شؤونه بنفسه فأناطت الشريعة الإسلامية هذا الأمر بوالدي الصغير ، وزرعت الأعباء عليهما .
اما عن تربيته في المرحلة الأولى من حياته فالأصل فيها أنها جعلت للأم ، واما عن ولاية التصرف في نفس ومال الطفل فألاصل فيها أنها للاب ، ما لم تكن هنالك موانع شرعية(3) .
وقد اختلف الفقهاء حول كون الحضانة حقاً للصغير على الأم فتجبر عليها ، أو كونها حقاً للام على الصغير فلا يمكن اجبارها عليها إذا تنازلت عن حقها فيها .
والرأي الراجح عند الفقهاء ان الحضانة حق للطفل والام معاً أي ان الحضانة حق مشترك بين الطفل والام ، وليس حقاً خالصاً للطفل .










ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) حاشية ابن عابدين – جـ2 – ص 560 وانظر محمد يوسف موسى – احكام الاحوال الشخصية -
1958م – فقرة 530 أشار إليها عبد العزيز عامر – نفس المصدر – ص 191
(2) الشيخ حسن خالد ، عدنان نجا – نفس المصدر – ص 264
(3) عبد العزيز عامر – نفس المصدر – ص 191
أو حقاً خالصاً للام . الا ان حق الصغير أقوى أي لو أسقطت الأم حقها في الحضانة بقي حق الطفل على أمه في حضانته وهو أولى بالرعاية(1) .
ويرى الأحناف إن حق الحضانة يكون لمحارم الطفل من النساء من الدرجة الأولى والام أحقهن في ذلك استناداً الى حديث رسول (ص) لامرأة جاءت إليه في نزاع بشأن ولدها بينها وبين أبيه وقالت يا رسول ، هذا ابني كان بطني له وعاء ، وحجري له حواء ، وثديي له سقاء ، وان أباه طلقني وأراد إن ينزعه مني ، فقال رسول الله (ص) (( أنت أحق به ما لم تنكـحي ))(2) . والحكمة في تقديم النساء على الرجال في الحضانة هو تمييزهن بالحنان والشفقة والصبر على رعاية الأطفال في المراحل الأولى من حياتهم.
وإذا لم توجد الأم أو وجدت ، ولم تكن اهلاً للحضانة ، ينتقل حق الحضانة الى جدة الصغير أم أمه وان علت فأن لم توجد ينتقل الحق إلى أم الأب وان علت ، فأن لم توجد الجدة أو وجدت ولم تكن اهلاً للحضانة ، انتقل حق الحضانة الى اخوات الطفل الشقيقات ، والاخوات لأم ، فالأخوات لأب ثم بنت اخته الشقيقة ، ثم بنت اخيه لأم ، ثم خالته الشقيقة فالخالة لأم ، فالخالة لأب ، ثم بنت الاخت لأب ثم بنات الاخوة بتقديم بنت الاخ الشقيق فبنت الاخ لأم ، فبنت الاخ لأب ،وتقديم بنات الاخوات على بنات الاخوة لأن الاخت مقدمة في الحضانة على الاخ ، ثم عمات الطفل بتقديم العمة الشقيقية فالعمة لأم فالعمة لأب، ثم خالات أبيه ، ثم عمات أمه ، ثم عمات أبيه بتقديم الشقيقة في كل منهن(3).
وان لم يوجد من النساء المحرمات للطفل أو فقدن شروط الحضانة ،انتقل حق الحضانة الى المحارم الرجال على حسب ترتيبهم في الإرث فيتقدم الأب لأنه أحق الرجال المحارم بحضانة طفله ، ثم أبو الأب وان علا ثم الاخ الشقيق ، ثم الاخ للأب ، ثم الاخ الشقيق ، ثم الاخ لأب ، ثم ابن الاخ الشقيق ، ثم ابن الاخ لأب ، ثم العم الشقيق ،ثم عم أبيه الشقيق ، ثم عم أبيه لأب .




ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) انظر حقوق الطفل في الشريعة الإسلامية – مجلة العدالة – نفس المصدر – ص 332
(2) انظر الشيخ حسن خالد ، عدنان نجا – نفس المصدر – ص 264
(3) انظر زكريا البري – المصدر نفسه – ص 210
وانظر عبد العزيز عامر – نفس المصدر – ص 205
وإذا تعدد من يستحق حضانة الصغير ، قدم أصلحهم لتربية الطفل وأقدرهم على رعايته، فأن استووا قدم أكبرهم سناً،ويلاحظ انفعهم للطفل وان تساووا من جميع الجهات فالرأي للقاضي . فأن لم يوجد احد من العصبات المحارم .أو وجد ولم يكن اهلاً للحضانة ، انتقل حق الحضانة الى المحارم من غير العصبة وهم الجد لأم ، ثم الاخ لأم ، ثم ابن الاخ لأم ، ثم العم لأم ن ثم الخال الشقيق ، ثم الخال لأب ، ثم الخال ، لأم(1) .
وفي المذهب الجعفري فأن الحضانة للأم ثم للأب، ويسقط حق الأم المطلقة بالحضانة إذا تزوجت بالغير ولو كان محرماً على المحضون، وان طلقت عاد إليها حق الحضانة وإذا توفيت الأم الحاضنة انتقل حق الحضانة الى الأب، وفي حالة موت الأب انتقل حق الحضانة الى الأم وان تزوجت . وان كان احد الأبوين مصاباً بمرض معد أو جنون ، سقط حق حضانته وانتقل الى الآخر ، وإذا فقد الأبوان انتقل حق الحضانة الى أقارب الطفل حسب مراتب الميراث الأقرب منهم يمنع الأبعد . وإذا تساوى الأقارب في المرتبة اقرع بينهم(2) .
ولئن كانت حكمة ثبوت الحضانة لمن كان أكثر شفقة على الصغير واقدر على رعايته ، فأن الأمر في وجوب رعاية الصغير وحماية حقوقه وصلت في الشريعة الإسلامية الى درجة ان الذمية اعتبرت أحق بحضانة ولدها المسلم ما لم يعقل ديناً، ولا يرفع من هذه الشفقة اختلافها معه في الدين، لأن الشفقة لا تختلف بأختلاف الدين ،اما إذا عقل الصغير الأديان فأنه ينزع منها لأحتمال حدوث الضرر . وفي تنوير الابصار ورد ان الحاضنة الذمية ، وحتى المجوسية تحضن ابنها ما لم يعقل ديناً ، وينبغي تحديد فترة الحضانة بسبع سنين لصحة اسلامه في هذه السن، أو الى ان يخاف ان يألف الكفر فينزع منها، وان لم يعقل ديناً ، لأن اخذ الذمية الصغير الى معبدها وهي ذاهبة اليه فيه تأليف له على الذهاب اليه ، وعلى القيام فيه بطقوس أهله ،وكل ذلك يجعل الصغير يألف الكفر ولأن الحضانة من حقوق الطفل المهمة ولخطورة الدور الذي تتبؤ به الحاضنة لما تستلزمه تربية الطفل من عناية خاصة فقد اشترط في الحاضنة توافر شروط معينة، باجتماعها يمكن الوصول الى تلك التربية المنشودة وبفقدان واحد منها يتطرق الخلل الى تربية الطفل واهم هذه الشروط :-




ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) الشيخ حسن خالد ، عدنان نجا – نفس المصدر – ص 265 ، ص 266
(2) انظر عباس الجميلي – نفس المصدر – ص 46 – ص 47
ان تكون الحاضنة حرة بالغة عاقلة قادرة على القيام بمسؤوليات الحضانة حسنة السلوك غير متزوجة بأجنبي عن المحضون (1) . ولئن كانت الحضانة تثبت للنساء وبشروط يتعين توافرها مما مر ذكره فأنها قد تثبت للرجال ايضاً وبشروط محددة هي :

ان لا يكون الحاضن مختلف الدين عن المحضون فيما يؤول اليه شرعاً مادام اختلاف الدين يمنع حق الحضانة كما يمنع الحق في الإرث .
وان يكون الحاضن محرماً إذا كان المحضون أنثى ، أو لا تصح حضانة القريب غير المحرم كأبن العم وابن العمة مثلاً . اما إذا لم يكن للصغير قريب مطلقاً يسلمه القاضي الى من هو أهل لرعايته سواء أكان رجلاً أم امرأة(2) .
هذا وتجدر الاشارة الى انه لم يرد نص في القرآن أو السنة الشريفة ما يفيد تحديد فترة الحضانة ، أو وقتها الذي تنتهي عنده، غير انه المتفق عليه أنها تنتهي بالنسبة للغلام بأستغنائه عن خدمة النساء وقدرته على القيام بحاجياته من اكل ولبس ونظافة، وبالنسبة للصغيرة تنتهي حضانتها عندما تبلغ مبلغ النساء .










ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) لمزيد من التفصيل ينظر حقوق الطفل في الشريعة الإسلامية – مجلة العدالة – نفس المصدر –
ص 333 – وزكريا البري – نفس المصدر – ص 212 و ص213 وشامل الشيخلي – عوارض
الاهليه بين الشريعة والقانون – مطبعة العاني – 1974 بغداد – ط1 – ص344 واحمد الحصري
- الاحوال الشخصية 1387 هـ1968م – ميدان الازهر الشريف – ص6
(2) حقوق الطفل في لشريعة الإسلامية – مجلة العدالة – نفس المصدر – ص333 وينظر ايضـــاً
زكريا البري – نفس المصدر – ص214
ولم تحدد لذلك سن معينة ويكتفي بالنظر الى حال الصغير فقط ، واستاداً للحكمة التي بسببها وجبت الحضانة ، وهي قصور للطفل وعجزة وحاجته لمن يرعاه ويعنى به(1) .
ويرى المالكية ان حضانة الأم تنتهي بالنسبة للغلام عند بلوغه ، وبالنسبة للفتاة متى تزوجت ودخل بها زوجها . والحكمة في جعل فترة الحضانة تنتهي عند السن المذكورة بالنسبة للغلام ، هي انه استغنى عن رعاية النساء ، وانه بحاجة للتخلق بأخلاق الرجال ، والأب اقدر من الأم على هذا . وزيادة المدة بالنسبة للصغيرة مردودة إلى أنها في حاجة الى التدريب على التأدب بآداب النساء ومهامهن(2) .
اما الجعفرية فالمشهور في مذهبهم ان فترة حضانة الأم للغلام سنتان ، وهي أقصى مدة الرضاعة ، وبعدها يكون الأب احق به ، وفترة حضانة الأم للبنت الى سبع سنين ، وغير المشهور من مذهبهم إن حضانة الأم للغلام الى سبع سنين وللبنت تسع(3) .
وقد ذهب الشافعي واحمد (رض) الى ان الصغير والصغيرة إذا بلغ احدهما السن الذي تنتهي بها حضانته يخير بين أبويه فأيهما يختار يقع اليه(4) .
وارى ان المذاهب الإسلامية تهدف الى تحقيق حماية الطفل في تنظيمها لموضوع الحضانة ، ولا سيما الرأي الذي يمنح الصغير والصغيرة إذا بلغا سن انتهاء الحضانة حق اختيار احد الابوين لما يتضمنه من حماية واسعة للطفولة .









ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) الشيخ حسن خالد ، عدنان نجا – نفس المصدر – ص 271
(2) المصدر السابق ص 268
(3) محمد حسين الذهبي – نفس المصدر – ص 377
(4) الشيخ حسن خالد ، عدنان نجا – نفس المصدر – ص 269


المبحث الرابع – النفقة

النفقة لغة ، ما ينفقه الانسان على عياله ونحوهم ، وهي بهذا المعنى تتضمن معنى ما اشتقت منه من النفوق والهلاك إذ منها هلاك المال بالنسبة للمنفق ورواج الحال بالنــسبة للمنفق عليه .ومعناها في اصطلاح الفقهاء الإدرار على شخص أو شيء بما فيه بقاؤه(1) .
وقد ضمنت قواعد الشريعة الإسلامية للطفل اهم وسيلة من وسائل العيش والاستمرار وهي وسيلة الإنفاق عليه .
ونفقة الطفل هي كل ما يحتاج اليه من طعام وكسوة وسكنى وتكون نفقته على أبيه وحده ان كان موجوداً وقادراً على النفقة ، وان كان غير موجود أو موجوداً الا انه عاجز فينتقل عبء الطفل الى الاصول أو غيرهم من اقاربه(2) .
ولنفقة الطفل على من تجب عليهم الالتزام بها نحوه صور عديدة نتولى بيانها فيما يلي :
اولاً - نفقة الطفل على أبيه
ويشترط لوجود نفقة الأولاد على ابيهم جملة شروط هي :
1- ان لا يكون للأولاد مال فإذا كانوا كذلك فنفقتهم في مالهم . فأن كان مال الولد من جنس النقد ينفق عليه منه ، وان لم يكن للطفل نقود وله عروض أو عقارات فلأبيه ان يبيع منه وينفق عليه من ثمنه ، اما إذا كان مال الصغير مفقوداً فتجب نفقته على أبيه وله الرجوع بما أنفقه في مال الصغير إذا استأذن القاضي بالانفاق أو اشهد ان ما ينفقه دين على الصغير والا كان متبرعاً وليس له الرجوع عليه قضاءً.
2- ان يكون الطفل عاجزاً عن الكسب لصغره أو لعاهة أو كان طالب علم وجبت نفقته على أبيه .






ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
(1) محمد الحسيني حنفي – نفس المصدر – ص 261
(2) محمد حسين الذهبي – نفس المصدر – ص 386

3- ان يكون الأب قادراً على الأنفاق وذلك بيسارة أو بمقدرته على الكسب .
4- إذا كان الأب فقيراً ولكنه قادر على العمل وطرق الكسب غير ميسرة له ،فلا يسقط عنه واجب الإنفاق على ولده رغم عدم استطاعته أداء النفقة ،الأمر الذي بسببه تؤمر الأم بالأنفاق على الطفل من مالها إذا كان لها مال , ويكون ما تنفقه ديناً لها على زوجها ترجع به عليه إذا أيسر , فأن لم يكن للولد أم , أو كان له أم ولا مال لها , يكلف الجد أبو الأب بالأنفاق عليه , ويرجع بما انفق على أبيه بعد يساره , فأن لم لم يكن له جد أو كان له جد لا مال له كان على من يلي الجد في وجوب الإنفاق أن ينفق من ماله ويرجع بما انفق على الأب (1) .
وإذا كان الأب لا مال له ولا قدرة له على العمل كما لو كان مريضاً سقطت عنه النفقة لا لإلحاقه بالأموات وحينئذ ينتقل وجوب النفقة الى من تجب عليه عند عدمه (2).
ثانياً – نفقة الطفل على غير أبيه
يرى الأحناف بأنه إذا مات الأب أو كان في حكم الميت بسبب إعساره وعجزه عن الكسب ينتقل وجوب النفقة إلى من تجب عليه من الأقارب سواء كانوا أصولا من ناحية الأب أو من ناحية الأم وذلك طبقاً لما هو آت :
1- إذا كان جميع الأصول ورثه, تجب النفقة عليهم بنسبة حصصهم الارثية , سواء تساوت درجة قرابتهم أم اختلفت . فإذا كان للطفل أم وجد (ابو الأب) كان على الأم ثلث النفقة وعلى الجد ثلثاها بنسبة الميراث .
2- إذا كان جميع الأصول غير وارثين – وهولاء أما إن تتساوى درجة قرابتهم من الطفل أو ان تتفاوت , ففي الحالة الأولى تكون النفقة عليهم بالتساوي , وفي الحالة الثانية تكون النفقة على أقربهم له .
3- أن يكون بعض الأصول وارثين وبعضهم غير وارثين , وهنا اما ان تتساوى درجة قرابتهم من الطفل أو تتفاوت , فأن تساوت كانت النفقة على الوراث منهم بنسبة ميراثه , ولا نفقة على غير الوارث , وعلى ذلك فمن كان له جد لأبيه وجد لامه , كانت نفقته على الجد لأب لأنه وارث .ولان الجد لام غير وارث .

(1) انظر حسين علي الاعظمي – نفس المصدر – ص 186 .
(2) انظر الشيخ حسن خالد , عدنان نجا – نفس المصدر – ص 278 , ص 277 .




وعلة ذلك هي جزئية الفرع لأصلة , وكلما قربت درجة القرابة كلما قويت الجزئية (1) أما الجعفرية فيرون بأنه إذا كان أبو الطفل المحتاج معدوماً أو في حكم المعدوم لعسره , تكون نفقة الطفل على أبي الأب فأن لم يوجد أو كان في حكم المعدوم فنفقته على أمه , وفي حالة انعدام الأم أو فقرها تكون نفقته على أجداده وجداته لامه وان علو الأقرب فالأقرب , ولا فرق في ذلك بين الأنثى والذكر , ومع التساوي في القرابة تكون النفقة عليهم بالتساوي ولا فرق أيضا بين الأنثى والذكر (2) .
ثالثاً- نفقة الطفل على الحواشي
الحواشي هم الأقارب الخارجون عن عمود النسب فهم ليسوا أصولا ولا فروعاً كالأخ والأخت والعم والعمة والخال والخالة وما تفرع منهم ويعرف هولاء في باب النفقة بذوي الأرحام وان كان ذوو الأرحام بالمعنى العام يشمل الأقرباء جميعاً .
والحواشي قد يكونوا من المحارم أو ليسوا كذلك .
ويرى الأحناف وجوب النفقة على الأقرباء من المحارم (من الحواشي) ولو لم يكونوا وارثين . أما غير المحارم منهم فلا نفقة عليهم ولوا كانوا وارثين . ولا نفقة على الأقرباء المحارم كالأخ رضاعاً , ولا نفقة على الأقرباء المحارم الذين حرمتهم بسبب غير القرابة كبنت العم إذا شاركت ابن عمها في الرضاعة . أما الجعفرية فقد ذهبوا في المشهور عنهم الى ان نفقة الحواشي مستحبة فقط ولا يجبر القريب عليها . فيما ذهبوا في غير المشهور عنهم , أنها تجب لكل ذي رحم فقير وان لم يكن محرماً . وبعض أصحاب هذا الرأي خص نفقه الصغير وبعضهم جعل الوجوب يشمل الصغير والكبير (3) .
ويتضح من هذه الآراء بأنها تستهدف تحقيق حماية أوسع للطفل بأن أوجبت على أقاربه سواء كانوا أصولا أم غيرهم , الإنفاق عليه لانتشاله من الفقر والتشرد .




(1) انظر زكريا البري – نفس المصدر – 235 .
(2) انظر محمد حسين الذهبي – نفس المصدر – ص 389 .
(3) نفس المصدر السابق – ص 393 , ص 394 .


الفصل الثاني
مظاهر حماية الحقوقية للطفل في القانون

لئن كانت حقوق الطفل تنشأ معه منذ خلقه جنيناً حيث يتدخل القانون لينشئ له علاقة فرضية بالحياة فيضفي عليه حمايته إلى حين ولادته . فان هذه الحقوق من جانب آخر لا يجوز التنازل عنها لان الطفل ليس أهلا للنزول عن أي حق له , كما لا يجوز ان ينسب إليه أي تفريط في حق من حقوقه . ذلك لأنه لا يدرك معنى النزول عن الحق أو التفريط فيه .
وإذ تظل حقوقه تحت وصاية وصية أولية وفي حماية الدولة , فانه لا يجوز لهذا الولي أو الوصي ان يتنازل عن حق من حقوق الطفل (1) .
ولئن يقضي المنطق ان يتمتع الطفل بحقوق لا تقابلها واجبات فانه يجب التفرقة في هذ1 الصدد بين الحقوق العقدية والحقوق غير العقدية . فالأولى يمارسها وليه أو وصية مثل البيع والشراء , لان الطفل ليس أهلا للتعاقد أو الالتزام . وإذا ما تقررت عليه التزامات فأن النائب يكون مسؤولاً عنها وعن تنفيذها .
وإما الحقوق غير العقدية التي تثبت للطفل فلا تقابلها التزامات , فهي ما يصح إن يطلق عليها بالحقوق المطلقة , والتي تتقرر له باعتباره طفلاً كحقوق الرضاعة والحضانة والنفقة من مأكل وملبس ومسكن (2) .
وقد توزعت الحماية القانونية لحقوق الطفل بين التشريعات المختلفة , حسب الطبيعة القانونية لكل منها وانتمائها إلى احد فروع القانون المتشابكة , فما له علاقة بشخص الطفل ونمائه ورضاعه وحضانته ومعاشه وعلاقته بأسرته من حقوق تكفلت بحمايته قوانين الأحوال الشخصية , وما تعلق بأموره المدنية وردت في التشريع المدني , وما تعلق منها بحمايته جنائياً تكفلت به نصوص القوانين الجنائية .





(1) حسني نصار – نفس المصدر – ص 28 .
(2) المصدر السابق – ص 26 .


وفي مقدمة التشريعات التي تتناول حماية الطفولة تشريعات أساسيان , هما القانون الدستوري , والقانون الدولي . ففي مجال القانون الدستوري نصت المادة الحادية عشر من الدستور العراقي المؤقت الصادر في 16/7/1970 على إن (( الأسرة نواة المجتمع . وتكفل الدولة حمايتها ودعمها , وترعى الأمومة والطفولة )) أما بالنسبة إلى القانون الدولي فقد أوضحنا فيما سبق دوره في حماية الطفولة ولا يعني لهذا التوزع في النصوص , وجود حواجز جامدة بينها , فكل منها يكمل الأخر وتشترك جميعاً في حماية حقوق الطفل , فتصل الغاية النهائية وهي حماية جيل كامل من الأطفال ليأخذ دوره في المجتمع .
ان توزع النصوص الخاصة بحماية الطفولة حسب نوعيتها وانتمائها . هو أمر طبيعي ولا يتطلب تجمعها في قانون واحد . وإنما يتطلب الأمر إزالة التناقض الحاصل بينها ان وجد ومن ثم تنسق أحكامها , والعمل على إيجاد تفسيرات لها بما ينسجم ومعالجة مشاكل الطفولة وحمايتها .
لذلك يجب تطبيقها بأسلوب اجتماعي متطور , يراعي ظروف البيئة التي نشأ فيها الطفل كما يراعي حداثة الطفل باعتباره شخصاً موضوعاً على نحو دائم تحت الحماية وإزاء تعدد الأحكام القانونية التي تتناول حقوق الطفل , فسنتاول مظاهر هذه الحماية في خمسة مباحث على التوالي في القانون المدني وفي قانون الأحوال الشخصية ثم في قانون رعاية القاصرين , وفي قانون الأحوال المدنية , وأخيراً في قانون الرعاية الاجتماعية .

المبحث الأول
الحماية الحقوقية للطفل في القانون المدني

تستهدف قواعد القانون المدني المتعلقة بحقوق الطفل تحقيق غايتين أساسيتين هما :
أولاً – حماية مصالح الطفل , حماية ايجابية, والمحافظة عليها , سواء تعلق ذلك بشخصه أو بماله .
ثانياً – تحديد مسؤولياته المدنية , وحمايته من الدخول في التزامات تتعدى حدود أهليته , وتضر بمصلحته .
ولعل بالامكان تركيز صروف الحماية التي وفرتها قواعد القانون المدني للطفل في منحه حقاً أساسياً هو تمتعه بالشخصية . فشخصية الإنسان تمثل وجوده , في ذاته منفرداً عن غيره من الأفراد , وتبدأ هذه الشخصية بتمام ولادته حياً وتنتهي بموته , حيث نص القانون المدني العراقي رقم 40 لسنة 1951 في المادة 34 منه على ((1. تبدأ شخصية الإنسان بتمام ولادته حياً وتنتهي بموته . 2. ومع ذلك فحقوق الحمل يحددها قانون الأحوال الشخصية )) .
فالشخصية الطبيعية للطفل تمثل وجوده في ذاته منفرداً عن غيره من الأفراد والشخصية القانونية تمثل وجوده بين الناس , متصلاً بحياتهم ووجودهم بهذا المعنى فأن الشخصية الطبيعية للطفل تمثل كينونته كمظهر من مظاهر الخلق الحسية .
أما الشخصية القانونية له فتحدد الوجود القانوني له في علاقته بالاخرين فتجعل وجوده حجه عليهم وتحدد بذلك حقوقه قبلهم (1) . لذلك كان تعيين عناصر الشخصية القانونية أمراً ضرورياً ليس لمصلحة الطفل وحده , بل للمجتمع , وتلك العناصر هي: أثبات ولادة الطفل , زمانها ومكانها , جنس الطفل, واسمه ولقبه ونسبه وجنسيته وديانته . وذلك لان هذه العناصر هي التي تحدد الوضع القاني للطفل , مما اقتضى ان ينص المشرع العراقي في المادة 40 من القانون المدني (يكون لكل شخص اسم ولقب , ولقب الشخص يلحق بحكم القانون أولاده) .
وتعتبر جنسية الطفل من أهم عناصر شخصيته القانونية بعد أثبات مولده , وتحديد اسمه ولقبه ونسبه – فقد نص القانون المدني في المادة 37 (الجنسية العراقية ينظمها قانون خاص) .
ان ما تقدم هو أثبات لوجود الطفل وهذا الوجود لابد ان يكون له موطن لذلك ذهبت المادة 43 من القانون المدني إلى ان موطن المفقودين والقصر وغيرهم من المحجوزين هو موطن من ينوب عنهم , أي ان موطن الطفل هو موطن والديه أو من ينوب عنه قانوناً .
وفيما يتعلق بأهلية الطفل فقد جاء في المادة 94 من القانون المدني على ان (الصغير والمجنون والمعتوه محجوزون لذاتهم) وجاء في الفقرة 2 من المادة 97 من القانون ذاته بأن (سن التمييز سبع سنوات كاملة) فيكون قبل هذه السن عديم التمييز , وبالتالي عديم الأهلية , فلا يتمكن من أبرام أي نوع من أنواع العقود ولو كان العقد نافعاً له نفعاً محضاً . وكل تصرف يجريه يكون باطلاً ولو أذن له وليه (المادة 96 مدني) .







(1) حسني نصار – نفس المصدر – ص 89 ,90 ,92


ويذهب الشراح إلى ان هناك نوعين من الأهلية , وهما أهلية الوجوب وأهلية الأداء (1) . ومعنى أهلية الأداء أن تكون لدى الإنسان القدرة على التعبير الواعي عن أرادته في التعامل وكسب الحقوق , أو التنازل عنها , والتصرف فيها , اياً كان موضوعها مالا أو عقاراً أو امتيازاًَ أو حقاً عينياً أو شخصياً بمقابل أو بدون مقابل (2) .
وإما أهلية الوجوب فهي قابلية الشخص لان يتملك أو يكون ذا مال أو حق (3). وتسمى بأهلية التمتع . ولهذا ربط فقهاء الشريعة الإسلامية بين أهلية الوجوب والذمة المالية إما فقهاء القانون الوضعي فأنهم ربطوا بينها وبين الشخصية القانونية , ولذلك يتصف بها كل شخص , ولو كان جنيناً بشرط ان يولد حياً , فالجنين يكون أهلاً لاكتساب الحقوق التي لا تتطلب قبول لاستحالة صدور القبول منه كثبوت نسبة من أبيه وحقه في الميراث واستحقاقه للوصية وانتفاعه من اشتراط يعقده الغير لمصلحته(4) .






(1) يقسم فقهاء الشريعة الإسلامية الاهلية الى نوعين , اهلية الوجوب , واهلية الاداء .وتتقسم اهلية الوجوب الى نوعين , اهلية الوجوب الناقص , للحمل المستكن بشرط ولادته حياً , واهلية الوجوب الكامل , اما اهلية الاداء , فتنقسم الى اهلية ناقصة واهلية كاملة ينظر الدكتور عبد الرزاق السنهوري – النظرية العامة للالتزام – دار الفكر للطباعة والنشر والتوزيع – ص 323 و 324 و 330 و 333 .
(2) حسني نصار – نفس المصدر – ص 136 .
(3) الدكتور عبد المجيد الحكيم – الموجز في شرح القانون المدني – مصادر الالتزام مع المقارنة بالفقة الإسلامية – ج1 – شركة الطبع والنشرالاهلية – بغداد – 1963 – ط 2 – ص 101 .
(4) الدكتور عبد المعطي الخيال – الالتزامات – طبعة 1938 – القاهرة – ص 99 – أشار الدكتور عبد المجيد الحكيم والاستاذ عبد الباقي البكري والاستاذ المساعد محمد طه البشير – الوجيز في نظرية الالتزام في القانون المدني العراقي – دار الكتب للطباعة والنشر في جامعة الموصل – ج 1 – 1980 – ص 63 .



والطفل يمتلك أهلية الوجوب دون أهلية الأداء لكونها تمثل صلاحية أصيلة لصيقة بوجوده . وتمثل الطفولة بطبيعتها مرحلة نمو الأهلية عند الطفل , فتتدرج بتدرج نموه الجسماني والعقلي ولا تنشط أهليته الا في الوقت الذي تتوفر له فيه القدرة على التمييز ثم تنمو معه كلما تقدم العمر (1) , حتى يتم الثامنة عشر لذلك فأنه يستوجب تدخل شخص أخر اكتملت له الإدارة , واكتملت معها القدرة على التعبير عنها , وانحازت مصلحته في نفس الوقت إلى مصلحة الطفل – حقيقة أو حكماً – ليستعمل أرادته هو ويعبر عن أرادة الطفل وينوب عنه , وهذا الشخص هو الولي أو الوصي(2) .
وإذا تصرف الولي أو الوصي في مال الصغير وكان تصرفهما بمثل القيمة وبسير الغبن صح العقد. إما إذا عرفا بسوء التصرف فأن المحكمة تقيد ولايتهما أو تسليمهما وهذا ما قضت به المادة 103 من القانون المدني . ولا يمكن لولي الصغير أو وصيه أن يتنازل عن حق من حقوقه وهذا ما قضت به محكمة التمييز (3).
وان اوجه الحماية المار ذكرها تستمر حتى بعد ان يتعدى الطفل مرحلة الطفولة ويصبح مميزاً حيث يمكن ملاحظة ذلك بالرجوع الى نصوص المواد (98و99و100و101) من القانون المدني بخصوص حماية الصغير المأذون بالتجارة.
كما يمكن ان نلمس حماية الطفل في احكام القانون المدني في مواضع متفرقة في نصوصه ففي مجال أحكام بطلان العقد قضت المادة (138) منه بأن العقد الباطل لا ينعقد ولا يفيد الحكم أصلا وإذا بطل العقد عاد المتعاقدان الى حالة التي كانا عليها قبل العقد فإذا كان هذا مستحيلاً جاز الحكم بتعويض معادل ومع ذلك لا يلزم ناقص الأهلية إذا أبطل العقد لنقص أهليته ان يرد غير ما عاد عليه من منفعة بسبب تنفيذ العقد.


(1) حسني نصار – نفس المصدر – ص 138 و 151.
(2) المصدر السابق – ص 153 .
(3) قرار محكمة التمييز المرقم (539/شخصية/979) والمؤرخ في 16/7/1979 القاضي بتصديق قرار محكمة الاحوال الشخصية في المجر الكبير المرقم (270/ش/1978) في 31/12/1978 المتضمن الحكم للأولاد بنفقة على ابيهم رغم اتفاقه مع والدتهم (مطلقته) وتنازلها عن نفقة الاولاد لان نفقة الاولاد من حقهم ولا يصح الاتفاق على التنازل عنها .
مجموعة الاحكام العدلية – العدد الثالث – السنة العاشرة 1979 تصدرها وزارة العدل – ص 28 .


لا ينعقد ولا يفيد الحكم أصلا وإذا بطل العقد عاد المتعاقدان الى الحالة التي كانا عليها قبل العقد فإذا كان هذا مستحيلاً جاز الحكم بتعويض معادل ومع ذلك لا يلزم ناقص الاهلية اذا ابطل العقد لنقص اهليته ان يرد غير ما عاد عليه من منفعه بسبب تنفيذ العقد .
كما عالجت المادة 218 من القانون المدني موضوع الزام الأب ثم الجد بتعويض الضرر الذي يحدثه الصغير في مال الغير .
وفي مجال الكسب دون سبب أي المدفوع دون حق فقد قضت احكام المواد 233 و 234 من القانون المدني بأن من تسلم شيئاً لا يستحقه وكان سيء النية وقت التسلم أو بعده فانه يلزم برد كل ما استفادة او كان يستطيع ان يستفيده من الشيء وذلك من يوم ان تسلمه او من اليوم الذي أصبح فيه سيء النية , وفي كل الأحوال يلزم بالضمان من وقت ان صار سيء النية اذا هلك الشيء او ضاع ولو بغير تعد منه . على انه اذا كان من تسلم الشيء غير المستحق ناقص الأهلية فلا يكون ملزماً الا برد ما كسب حتى ولو كان سيء النية .
وكذلك اذا أبطل عقد ناقص الأهلية فلا يرد الا ما كسبه بسبب تنفيذ العقد , كما نظم القانون المدني بيع الأولياء والوكلاء وشرائهم لأنفسهم حيث قضت أحكام المواد 588 و 590 من القانون المدني بأنه يجوز للأب الذي له ولاية على ولده أن يبيع ماله لولده وله أن يشتري مال ولده لنفسه يمثل قيمته وبغبن يسير لا فاحش. فان باع مال نفسه لولده او اشترى مال ولده لنفسه يعتبر كل من الثمن والمبيع مقبوضين بمجرد العقد والجد كالأب في الحكم. ولا يجوز للوصي المختار من قبل الأب أو الجد ان يبيع مال نفسه لليتيم ولا ان يشترى لنفسه شيئاً من مال اليتيم الا اذا كان في ذلك خير لليتيم وبأذن من المحكمة .
والمقصود بالخير لليتيم هو ان يبيع لليتيم بأقل من ثمن المثل أو ان يشتري منه بأكثر من ثمن المثل على وجه يكون فيه لليتيم مصلحة ظاهرة .





المبحث الثاني
الحماية الحقوقية للطفل في قانون الأحوال الشخصية

أن أحكام قانون الأحوال الشخصية رقم 188 لسنة 1959 المعدل مستمده من قواعد الشريعة الإسلامية . لذا فأنها تضمنت حماية كاملة للطفل .
ولكي نبحث الموضوع لابد من الإشارة إلى انه من الراجح فقهاً أن بعضاً من حقوق الأفراد تنشأ قبل بعضهم البعض بمقتضى علاقة القرابة التي تقوم بينهم وهذه الحقوق الأسرية تنقسم بدورها إلى قسمين :-
1- الحقوق الأسرية غير المالية:
وتنشأ من رابطة القرابة والنسب التي تربط بين أفراد الأسرة كحق الطفل على أبيه , الذي ينشأ من علاقة النسب القائمة بينهما , وموضوع هذه الحقوق الولاية على الطفل .
2-الحقوق الأسرية المالية:
وهي الحقوق التي تترتب للشخص بسبب العلاقة التي تربطه بأسرته كحقه في الميراث أو النفقة .
والمرجع في تحديد نطاق هذه الحقوق هو الكيان الشخصي للطفل أي الحالة الشخصية ومن هنا نشأ اصطلاح( الأحوال الشخصية) ويتولى تنظيمها قانون الأحوال الشخصية (1) .
واهم هذه الحقوق
1.حق النسب:
أن ثبوت نسب الطفل إلى أبويه من أهم العناصر التي تتكون منها الشخصية , ويعتبر حق النسب حقاً أصلياً , تأتي بعده سائر الحقوق ,


(1) حسني نصار – نفس المصدر – ص – 313 و314 و315

كحقه في الإرث (1) والنفقة وحل اسم أبيه , وعلى الأب واجب نفقته وحضانته ورعايته , وقد عالجت المواد من 51 – 54 من قانون الأحوال الشخصية رقم 188 لسنة 1959 المعدل احكام النسب وهي مستقاة من احكام الشريعة الإسلامية (2) والتي سبق بيانها تفصيلاً .
وقد نصت المادة 51 على إن (ينسب ولد كل زوجه إلى زوجها بالشرطين :-
1. ان يمضي على عقد الزواج اقل من مدة الحمل -2- ان يكون التلاقي بين الزوجين ممكنا, مما يفيد على ان المشرع العراقي قد اخذ برأي جمهور فقهاء الشريعة الإسلامية .
ولعدم النص في قانون الاحوال الشخصية على أقصى مده للحمل فأن المحاكم بهذا الشأن ترجح إلى آراء فقهاء الشريعة الاسلامية بهذا الخصوص .
وقد نظمت المواد 52 و53 من قانون الاحوال الشخصية الإقرار بالنسب للطفل مجهول النسب , فأجازت الفقرة الأولى من المادة 52 الإقرار ببنوته ولو كان المقر مريضاً مرض موت طالما أمكن إثبات ان يولد مثله لمثله , اما الفقرة الثانية فقد نظمت موضوع أقرار النساء بالنسب فالمرأة المتزوجة او المعتده إذا أقرت بنسب الطفل مجهول النسب لزوجها فأنه يشترط ان يقترن ذلك بتصديق من زوجها او بالبينة .
أما المادة 53 من القانون المذكور فقد نظمت أحكام إقرار مجهول النسب بالأبوة أو الأمومة لنفسه فاشترطت ان يثبت النسب بهذا الإقرار اذا صدق المقر له ذلك وكان يولد مثله لمثله .


(1) مصداقاً لذلك قرار محكمة التمييز المرقم (332/هيئة عامة/979) والمؤرخ 8/9/1979 المتضمن تصديق قرار محكمة الأحوال الشخصية في الكاظمية الصادر في الدعوى المرقمة (1037/976) حيث ذهبت المحكمة الى إدخال اسم المولود في القسام الشرعي الخاص بوالده رغم وفاته بعد ساعة من ولادته حياً والمؤيد بيان الولادة الصادر من مستشفى الحيدري ببغداد والمؤرخ في 21/12/1975 فبمجرد ولادته حياً ووفاته استحق ارث والده ويرث المولود المتوفى ورثته – منشور في مجموعة الاحكام العدلية العدد الثالث – السنة العاشرة – 1979 – تصدرها وزارة العدل – بغداد – ص 21 .
(2) (ونلاحظ ذلك أيضا بالرجوع الى مجلة الأحوال الشخصية التونسية الصادرة سنة 1956 الفصول من 68-76 وكذلك قانون حقوق العائلة الأردنية رقم 92 لسنة 1951 المادة 124 وكذلك قانون الأحوال الشخصية السوري المواد 128 – 136 وأيضا المرسوم التشريعي رقم 59 الصادر في 17/9/1953 والاحكام جميعاً مستوحاة من قواعد الشريعة الإسلامية) .
أشار الى ذلك الدكتور صلاح الدين الناهي – الأسرة وامرأة – شركة الطبع والنشر الأهلية 1958 – بغداد ص 65 , 120 , 148 .

ومن أوسع مظاهر حماية الطفولة التي جاء بها قانون الأحوال الشخصية رقم 188 لسنة 1959 المعدل والتي هي من نتائج ثبوت نسب الابن لأبيه هي الوصية الواجبة حيث نصت المادة 74 منه ( 1- إذا مات الولد , ذكراً كان أم أنثى , قبل وفاة أبيه او أمه فأنه يعتبر بحكم الحي عند وفاة أي منهما , وينقل استحقاقه من الإرث الى أولاده ذكوراً كانوا أم إناثاً , حسب الاحكام الشرعية , باعتباره وصية واجبة , على ان لا تتجاوز ثلث التركة) .
2-تقدم الوصية الواجبة بموجب الفقرة (1) من هذه المادة , على غيرها من الوصايا الأخرى في الاستيفاء من ثلث التركة) .
وتجدر الاشارة الى ان مشروع القانون العربي الموحد للاحوال الشخصية الذي اعتمده مجلس وزراء العدل العرب بدورته السادسة في الكويت عام 1988 قد تضمن حكماً نصت عليه المادة (232) (1) مقتضاة ترك تنظيم احكام الوصية الواجبة لقانون كل دولة . وبهذا الحكم العام يكون فأن القانون لم يعترض على مبدأ الوصية الواجبة .
2- حق الرضاع
نصت المادة 55 من قانون الأحوال الشخصية رقم 188 لسنة 1959 المعدل (على الأم إرضاع ولدها الا في الحالات المرضية التي تمنعها من ذلك) والنص بصيغته هذه يفيد الإلزام فهو واجب إنساني وحماية لصحة الطفل وأساس هذا النص واجب ديني مصدره القرآن الكريم على نحو ما يبناه أنفا ويمكن الرجوع اليه . واذا نصت المادة 56 من قانون الاحوال الشخصية ايضا بان (أجرة رضاع الولد على المكلف بنفقته ويعتبر ذلك في مقابل غذائه) والغذاء من النفقة ونفقة الطفل واجب على أبيه اذا لم يكن للطفل مال, فمصدر هذا النص أيضا الشريعة الإسلامية (2) كما تقدم بحثه .




(1) نصت المادة 232 على ان (الوصية الواجبة من حيث مدلولها ومبدأ الأخذ بها تنظم أحكامها بقانون خاص) – وثيقة الكويت للقانون العربي الموحد للأحوال الشخصية – مجلس وزارة العدل العرب – الأمانة العامة – الرباط – 4/4/1988 .
(ويمكن ملاحظة قانون الأحوال الشخصية السوري المواد 152 و 153 وكذلك مجلة الأحوال الشخصية التونسية الصادرة سنة 1956 الفصل 48)
أشار لهما الدكتور صلاح الدين الناهي – نفس المصدر – ص 151 و 62 كونها نصوص مستوحاة أحكامها من الشريعة الإسلامية .

3-حق الحضانة :
حضانة الصغير ورعايته تعودان الى ألام والأب معاً ما دامت الحياة الزوجية قائمة بينهما والأمر لاخلاف فيه من الناحية الشرعية او القانونية وهو اتجاه قوانين الاحوال الشخصية في العراق والبلدان العربية . ولكن اذا انتهت العلاقة الزوجية بين الابوين بطلاق او تفريق فالصغير يبقى لدى أمه ما دامت محتفظة بشروط الحضانة لان ألام في الأغلب اكثر شفقة وارفق بوليدها من أي شخص آخر حتى والده (1) .
وقد نظمت المادة 57 من قانون الاحوال الشخصية احكام الحضانة . ويلاحظ بأن هذه المادة عدلت بالمادة السابعة من القانون رقم 21 لسنة 1978 وهو التعديل الثاني لقانون الاحوال الشخصية رقم 188 لسنة 1959 , وهي مستمدة من احكام الشريعة الاسلامية (2) .
فقد ذهب القانون في المادة المذكورة الى أحقية الام بحضانة الطفل وتربيته , حال قيام الزوجية وبعد الفرقة , بشرط عدم تضرره من ذلك . ويجب ان تكون الحاضنة بالغة عاقلة أمينة قادرة على تربية المحضون وصيانته . ولا تسقط حضانة الام المطلقة بزواجها , وتقرر المحكمة في هذه الحالة أحقية الأم أو الأب في الحضانة في ضوء مصلحة المحضون (3) .
وفي حالة اختلاف الحاضنة مع من تجب عليه النفقة بخصوص أجرة الحضانة تتولى المحكمة تقديرها ما دامت الزوجية قائمة او كانت الزوجة معتده من طلاق رجعي .






(1) مدحت حسين – حضانة الصغير ورعايته – بحث منشور في مجلة المرأة العربية يصدرها الاتحاد العام لنساء العراق – العدد الخامس – السنة 1987 – ص 128 .
(2) (يمكن ان نلاحظ بهذا الصدد القانون المصري رقم 25 لسنة 1929 المتعلق بالاحوال الشخصية المادة 20 وايضا قانون الاحوال الشخصية السوري المواد 137 الى 151 وكذلك قانون حقوق العائلة الاردني رقم 92 لسنة 1951 المادة 123 وكذلك مجلة الاحوال الشخصية التونسية الفصول من 54 – 67) اشار الى النصوص الدكتور صلاح الدين الناهي – نفس المصدر – ص 55 و 63 و 150 و120 كونها نصوص مستوحاة احكامها من الشريعة الاسلامية .
(3) تضمن هذا الحكم قانون رقم 106 لسنة 1987 قانون تعديل قانون الاحوال الشخصية رقم 188 لسنة 1959 .

والشيء الجديد الذي جاء به قانون التعديل الثاني (1) لقانون الأحوال الشخصية هو :
1. اللجان الشعبية .
2. اللجان الطبية.
3. اختيار الصغير الإقامة مع احد أبويه بعد إكماله الخامسة عشر حيث يرجع إلى اللجان الشعبية والطبية في تقدير مصلحة المحضون بشأن تمديد فترة الحضانة فقد ورد في المادة 57 الفقرة الرابعة (للأب النظر في شؤون المحضون وتربيته وتعليمه , حتى يتم العاشرة من العمر , وللمحكمة ان تأذن بتمديد حضانة الصغير , حتى إكماله الخامسة عشر , اذا ثبت لها بعد الرجوع الى اللجان المختصة الطبية منها والشعبية ان مصلحة الصغير تقتضي بذلك , على ان لا بيت الا عند حاضنته) .
وهذه الاحكام في الواقع تشير الى مظاهر الحماية الواسعة للطفولة بتمديد الحضانة الى سن الخامسة عشر أي الى ما بعد تجاوزه مرحلة الطفولة بل ذهب القانون الى ابعد من ذلك في الحماية وهو ان يكون للمحضون الذي أتم الخامسة عشر من العمر حق الاختيار في الإقامة مع من يشأ من أبويه او احد اقاربه لحين إكماله الثامنة عشر , اذا آنست منه الرشد في هذا الاختيار . على انه تجدر الاشارة الى انه اذا انهت حضانة الام فان لها ان تطلب استرداد المحضون ممن حكم له باستلامه منها , اذا ثبت تضرر المحضون مع من استلمه منها.واذا كانت مشاهدة الاب للصغير , تثير كثيراً من المشاكل فان قرار مجلس قيادة الثورة المرقم 211 لسنة 1984 قد قضى بأن تكون مشاهدة المحضون في مقرات الاتحاد العام لنساء العراق في المنطقة التي يقيم فيها المحضون مع حاضنته (2) . اما في حالة فقدان الام احد شروط الحضانة او وفاتها , تنتقل الحضانة الى الاب (3) , الا اذا اقتضت مصلحة الصغير خلاف ذلك , وعندها تنتقل الحضانة الى من تختاره المحكمة مراعية في ذلك مصلحة الصغير .

(1) القانون رقم 21 لسنة 1978 .
(2) مدحت حسين – نفس المصدر –ص 128 .
(3) مصداقاً لذلك يمكن ملاحظة قرار محكمة التمييز المرقم 814/شخصية/1979 والمؤرخ 4/7/1979 القاضي بنقض قرار محكمة الأحوال الشخصية في مدينة الثورة الصادر في الدعوى المرقمة 4584/978 في 5/3/1979 المتضمن رفع حضانة الطفلتين هناء وسناء من والدتهما المدعى عليها وايداعهما بحضانة جدتهما لامهما لإقامة والدهما الدعوى مطالباً بحضانة طفلتيه لإصابة أمهما بالصرع وجاء قرار النقض وفقاً لإحكام م57ف2 , ف7 لان مصلحة الصغار تقضي بذلك لان جدتهم لام تسكن مع ابنتها المصابة بالصرع في غرفة واحدة – منشور في مجموعة الاحكام العدلية – العدد الثالث – السنة العاشرة 1979 – تصدرها وزارة العدل – ص 23 .
فاذا لم يوجد من هو اهل للحضانة من الابوين تقوم المحكمة بتسليم المحضون الى حاضنه او حاضن امين , او تودعه لدى دور الحضانة المعدة من قبل الدولة .
وفي حالة وفاة والد الصغير او فقده احد شروط الحضانة يبقى الصغير لدى امه ما دامت محتفظة بشروط الحضانة , دون أن يكون لأقارب الأب من النساء أو الرجال منازعتها لحين بلوغه سن الرشد .
والحق أن أحكام الحضانة التي نص عليها القانون العراقي المتمثل بقانون الأحوال الشخصية و تعديلاته وقرارات مجلس قيادة الثورة المتعلقة بها لنتطوى على أوضح المظاهر لحماية الطفولة بأرفع و أسمى معاني الإنسانية .
4- حق النفقة
نصت المادة 59 من قانون الأحوال الشخصية رقم 188 لسنة 1959 المعدل على انه (1. إذا لم يكن للولد مال فنفقته على أبيه ما لم يكن فقيراً عاجزاً عن النفقة والكسب – 2-تستمر نفقة الأولاد إلى أن تتزوج الأنثى ويصل الغلام إلى الحد الذي يتكسب فيه أمثاله ما لم يكن طالب علم) كما بينت المادة 60 من القانون ان سبب وجود النفقة هو القرابة وذلك كما رأينا عند البحث في احكام الشريعة الاسلامية , والأولاد نفقتهم في مالهم ان كان لهم مال فأن كانوا فقراء نفقتهم على أبيهم والأب الفقير المعسر القادر على العمل , عليه ان يتكسب لينفق على أولاده . فإذا لم يتمكن من ايجاد عمل فواجب نفقة الطفل على من تجب عليه عند عدم وجود الاب على ان يرجع على والد الطفل عند يساره(1) .
كما ويمكن ان يعد من مظاهر حماية الطفل في قانون الاحوال الشخصية هو ما نص عليه بشأن الوصاية .
فقد قضت المادة 83 من القانون – بأن للموصي ان يعزل وصيه عن الوصاية ولو كان ذلك بدون علمه وانه ليس للقاضي عزل الوصي المختار الا بسبب شرعي فأن كان عاجزاً ضم إليه غيره اما اذا ظهر عجزه نهائياً فيستبدل غيره به .


(1)ويمكن الرجوع بخصوص النفقة إلى قوانين الأحوال الشخصية للبلاد العربية المستوحاة من أحكام الشريعة الإسلامية – كقانون الأحوال الشخصية السوري لسنة 1953 في المادة 155 وكذلك مجلة الأحوال الشخصية التونسية الصادرة سنة 1956 الفصول من 46 – 47